ÍNDICE

Editorial                            Cultura política democrática
Política                              Elián de la discordia
Comentario                      Derecho y Sociedad
Derechos Humanos        Lo más reciente del Caso Jesuitas
Documentos                     La UCA impugna la resolución de la Fiscalía General
                                            de la República en el caso jesuitas
 
 
 

EDITORIAL

    Un régimen democrático —como es sabido— no descansa en el poder irrevocable de un Jefe, ni en el poder de un líder o una coalición civil-militar, ni en el poder absoluto de una institución. Asimismo, un régimen democrático exige de suyo tanto la participación ciudadana como la discusión y la crítica públicas. Es decir, la democracia supone la presencia ciudadana en el espacio público: el espacio donde se examinan, se valoran y critican los problemas socio-políticos y donde se proponen alternativas razonables para su solución, o sea, alternativas que sean aceptables para la mayoría, pero que tomen en consideración los intereses de la minoría.

    ¿Qué es lo que anima a los ciudadanos a participar en la discusión y solución de los asuntos públicos? ¿Qué es lo que les permite aceptar los mecanismos democráticos para la resolución de sus problemas? Dicho de entrada, un conjunto de valores, normas y prácticas sociales que son favorables a la democracia como forma de vida. Esos valores, normas y prácticas constituyen la cultura política democrática. ¿Cuáles son sus rasgos básicos?

    En primer lugar, confianza en las instituciones, en el entendido, por un lado, de que en las mismas se limita la discrecionalidad individual y grupal; y, por otro, que sus funciones son ejecutadas por quienes tienen la obligación de responder ante la sociedad por sus aciertos y errores. Si los ciudadanos no confían en las instituciones, ya sea por la debilidad de éstas o ya sea por su fracaso para responder a las demandas de aquéllos, lo más previsible es que las prácticas sociales se decanten no sólo hacia la apatía, sino también hacia la ilegalidad.

    En segundo lugar, valoración positiva de la crítica pública, lo cual descansa en la convicción de que los humanos propenden a equivocarse —sobre todo, quienes ocupan cargos públicos—, volviendo necesidades imperiosas la vigilancia permanente de su desempeño y el examen crítico de sus decisiones. Allí donde las decisiones de las autoridades estatales no están sometidas al escrutinio público y a la vigilancia de la sociedad —allí donde no se tolera ese escrutinio y esa vigilancia—, es probable que proliferen la prepotencia y la corrupción. Valorar positivamente la crítica pública es fomentarla, darle carta de ciudadanía en las actitudes y comportamientos cotidianos.

    En tercer lugar, la disposición a participar en los asuntos públicos, bajo el supuesto de que la buena marcha de la sociedad es algo que compete a cada uno de los ciudadanos. Nada más contrario al fortalecimiento de la democracia que la retirada —ahora cada vez más generalizada— hacia la vida privada, principalmente si ello significa una renuncia a involucrarse en la discusión y resolución de problemas que afectan al conjunto de la sociedad. La democracia requiere de una fuerte dosis de solidaridad, pero esta difícilmente puede lograse sin ciudadanos dispuestos a arriesgar parte de su comodidad y tranquilidad en el ámbito público.

    En cuarto lugar, el respeto a las leyes, pues se reconoce que estas son la mejor garantía contra la prepotencia y la arbitrariedad. Ciertamente, las leyes no lo son todo ni garantizan por sí mismas la felicidad humana. Más aún, es abrumadora la evidencia sobre violaciones sistemáticas a las leyes no sólo por parte de los poderosos, sino también por parte de ciudadanos comunes y corrientes. Sin embargo, hay evidencia suficiente para sostener que donde se respetan las leyes no sólo se logra una mejor convivencia social, sino que se tiene un criterio para evaluar cuándo y dónde se están cometiendo abusos contra la dignidad humana. Convencerse de que ese criterio es por sí mismo importante —ya que de lo contrario lo que se tendría es la arbitrariedad de cada uno— no es cosa fácil. Pero es un requisito para la convivencia democrática.

    En quinto lugar, el rechazo de la violencia estatal y privada. Esta actitud no sólo favorece la resolución pacífica de los conflictos, sino que es una salvaguarda contra las pretensiones autocráticas de quienes llegan a controlar una parte del poder político. En sociedades sumamente violentas —como es el caso de la salvadoreña— es claro que lo que impera es el valor opuesto: la aceptación de la violencia estatal y privada. Erradicar este modo de ver las cosas, es una tarea de primera importancia en el momento actual. Quizás cuando comience a predominar una actitud de rechazo a la violencia se estará a las puertas de un cambio radical en los valores del salvadoreño; entre tanto, la ley del más fuerte —microbuseros, buseros, vecinos agresivos, padres prepotentes— va a seguir imponiendo su lógica implacable.

    En sexto lugar, la tolerancia, lo cual supone la aceptación de las ideas y preferencias —ideológicas, artísticas, religiosas, sexuales, etc.— de los otros, no como una concesión, sino como una aceptación de lo relativo de las propias opciones y valores. En una sociedad como la salvadoreña, marcadamente conservadora, la lucha por la tolerancia es ineludible. Aceptar a los que piensan y tienen gustos distinto no es fácil, pues se está más a gusto con quien se tienen afinidades. Sin embargo, es a los primeros a los que hay que escuchar y entender, no para convertirlos a la "normalidad" imperante, sino para comprender la propia "anormalidad".

    En séptimo lugar, un espíritu de moderación que lleva a evitar —incluso a sentir pavor por— las posiciones extremas a nivel ideológico y político. Nada más contrario a la convivencia democrática que los fanatismos, es decir, las posiciones ciegas y necias a la discusión racional. Nada más contrario a la convivencia democrática que los desbordes personales, sin control, regidos por la pasión y la locura. Cierto, cada humano tiene sus propios demonios, los cuales pueden irrumpir del modo más inesperado. La democracia exige a cada uno de los ciudadanos el control de esos demonios, sobre todo y ante todo en la vida pública.

    En octavo lugar, la aceptación de la libertad, aun con sus riesgos e incertidumbres, por encima de cualquier despotismo, por más seguridades que ofrezca. La democracia es un riesgo; y ello porque se funda en la libertad, la cual por definición es incierta: ámbito de las opciones humanas, ámbito de las equivocaciones. Pero también ámbito de los logros humanos más propios. Aceptar la libertad es aceptar sus riesgos; es aceptar también las posibilidades que abre para la realización humana.

    En noveno lugar, el convencimiento de los ciudadanos de ser, como individuos, sujetos con derechos inalienables, es decir, de derechos que nadie —líder, partido o autoridad— puede violentar. No cabe duda de que, en una democracia, las autoridades deben respetar esos derechos; empero, lo más importante es que los ciudadanos estén convencidos de que los mismos no pueden ser violentados por nadie. Ese convencimiento es el motor que habrá de moverlos para su defensa, conservación y expansión. En caso contrario, seguirán depositando en entidades externas a ellos —ONGs o instituciones estatales, algo que individualmente y en grupo— y por sobre cualquier instancia les compete defender, conservar y expandir.

    Por último, la desconfianza ante cualquier propuesta redentora social o política, pues se tiene la certeza de que los salvadores —líderes individuales o partidos—, amparados en su cruzada redentora, pueden terminar por someter a su voluntad los derechos fundamentales de los ciudadanos. Un ciudadano maduro para vivir en democracia no puede sino sentir pavor por salvadores y redentores, se llamen estos Alberto Fujimori, Ernesto Guevara, Fidel Castro, Hugo Chávez, Adolf Hitler o Josep Stalin. Ese pavor se nutre no sólo de la evidencia histórica, sino un sentido común que dice que los humanos suelen equivocarse y que cuanto más poder tienen —y los redentores y salvadores aspiran a tener todo el poder— sus errores afectan la vida de más personas.

    En resumen, como señala Robert Dahl, "las perspectivas de una democracia estable en un país se ven potenciadas si sus ciudadanos y sus líderes defienden con fuerza las ideas, valores y prácticas democráticas. El apoyo más fiable se produce cuando esos valores y predisposiciones están arraigados en la cultura de un país y se transmiten, en gran parte, de una generación a otra. En otras palabras, si el país posee una cultura política democrática". De no ser así, las perspectivas de la democracia se verán seriamente amenazadas. ¿Qué tan afianzadas están las ideas, valores y prácticas democráticas en El Salvador? Quizás en la respuesta a esta pregunta se puede encontrar una de las claves del callejón sin salida en el que se encuentra el proceso de democratización del país.

POLÍTICA

    Desde que fuera rescatado en alta mar, luego del naufragio de la pequeña embarcación en que viajaba su madre y un grupo de cubanos que buscaban el sueño americano, Elián González ha sido el centro del debate público internacional. A lo largo de los cinco meses transcurridos desde el triste rescate, tanto La Habana como Miami han sido escenarios de manifestaciones callejeras. En Cuba se reclama el regreso del niño conforme al principio de reunión familiar. En Miami, los exiliados consideran a Elián como suyo, símbolo de la lucha anticastrista. Por ello, han tratado de impedir cualquier esfuerzo del servicio de inmigración para lograr que el niño se reencuetre con su padre. Ante la negativa de los grupos detractores del régimen castrista de devolver el niño a su progenitor, incluso con la presencia de éste en territorio estadounidense, Janet Reno, secretaria de justicia de los Estados Unidos, ordenó un asalto relámpago a la casa del tío abuelo en la pequeña Habana para "forzar a Lázaro González a respetar la ley". La fiscal justificó su decisión arguyendo la intransigencia de la familia en Miami de acatar una decisión del gobierno federal por medio de prácticas dilatorias y artimañas políticas.

    Las reacciones en uno y otro bando con respecto a la decisión de Reno han sido diferentes. En Miami se quiere su cabeza. Los exiliados cubanos han organizado manifestaciones violentas y huelgas, y han alentado una situación de desobediencia civil para protestar contra lo que llaman intervención a la Castro y "crucifixión de Elián" por parte de la funcionaria estadounidense. Algunos legisladores del sur de la Florida piden una investigación de la actuación de la administración de Clinton para deducir responsabilidades en lo que llaman abuso de poder por parte del gobierno. Tanto Republicanos como Demócratas olvidan el derecho de Elián a vivir con su padre, su primer responsable después de la muerte de su madre, para promover su propia agenda política.

    En cambio, en Cuba, en un ambiente de calma, la gente saluda la decisión de Reno, misma considerada justa y saludable para el niño cuya imagen estaba siendo utilizada como escudo político sin importar su salud mental. Castro declaró el día del asalto a la casa de Lázaro González como “un día de tregua” con los Estados Unidos, en reconocimiento a la labor de Janet Reno. Se dice que el caso Elián ha unido a la Habana con Washington en contra de los anticastristas de Miami.
Lo sorprendente en uno y otro caso son las declaraciones (¿hipócritas?) de que el objetivo final es el bienestar de Elián. Para el gobierno de la Habana es una cuestión de honor el regreso del balserito. Desde la noticia de lo que llaman su “secuestro por la mafia de Miami”, han organizado marchas multitudinarias que, en opinión de muchos, parecen manifestaciones de apoyo a un régimen en serios aprietos en su política internacional, reiteradamente condenado como violador de los derechos humanos.

    Los anticastristas enarbolan la bandera de la libertad, los derechos humanos y la democracia. Para ellos, reunir a Elián con su padre que no quiere desertar de Cuba es entregar al niño a un malvado comunista manipulado y presionado por el gobierno de Castro. En aras de defender los "principios" antes mencionados todo es válido, incluso violentar los derechos del niño. Se le impide todo acercamiento a su padre; se le somete a presiones constantes de enardecidos manifestantes. Se le niega su derecho a la privacidad. Y, lo más grave, se le somete a una reeducación forzosa que obedece a la ideología y experiencia traumática de los exiliados del régimen castrista; experiencia para algunos legítima, pero que no tiene que ser forzosamente de todo el mundo ni mucho menos de un niño de 6 años.

    En opinión de reconocidos psicólogos y psiquiatras es posible que las actuaciones de los familiares de Miami y luego la irrupción violenta en la casa de Lázaro González en la pequeña Habana, hayan provocado daños psicológicos irreparables en Elián. ¿Por qué tuvo que vivir esa situación el niño? Seguro que uno y otro bando pueden encontrar la excusa que mejor les convenga. Cada uno encontrará subterfugios para eludir su responsabilidad. Sin embargo, la razón de fondo seguirá siendo la que sostiene los intereses económicos o políticos de los bandos en pugna que han olvidado los derechos de Elián y de su padre, las verdaderas víctimas de esta tragedia.

    Por otra parte, en su lucha por mantener la custodia de Elián, los anticastristas de Miami no sólo han demostrado que pueden violar los mismos "principios" que dicen defender, sino que también podrían estar afectando a los latinos frente a la sociedad estadounidense. Se debe reflexionar seriamente sobre posibles repercusiones de sus actitudes y actos en la convivencia, ya difícil y marcada muchas veces por una xenofobia antiinmigrante, entre estadounidenses y latinos.

    Muchas personas ven positivamente el hecho de que los latinos han podido inclinar a su favor a algunos políticos, Demócratas y Republicanos, en la medida en que son un voto cada vez más importante para la aspiración política de los candidatos. De hecho, según estudios estadísticos recientes, en el sur de la Florida, los latinos serán, en un futuro próximo, un grupo social mayoritario y, a nivel de todo el país, pronto serán la minoría más numerosa. Movidos por la codicia de los votos, los candidatos a la presidencia, Bush y Gore, se han declarado en contra del regreso de Elián a Cuba y en contra de la intervención armada para hacer cumplir la orden federal de reunirlo con su padre.

    Por otra parte, ¿qué consecuencias puede tener para los latinos el hecho de que los anticastristas no hayan querido acatar las leyes y hayan sido violentos en sus manifestaciones? La impresión que se tiene de los episodios relacionados al caso Elián es que en Miami no rigen las mismas leyes que en todos los Estados Unidos. Autoridades latinas de esta zona han declarado no estar dispuestos a colaborar con el gobierno federal en caso de que tratara de sacar a Elián a la fuerza de su casa adoptiva. No importaba que su tío abuelo estuviera violando la ley o desobedeciendo una orden federal. Lo importante son las decisiones del grupo de exiliados. Como estén en contra de la reunión de Elián con su padre, harán las cosas a su manera. En ese sentido, puede que los grupos de exiliados de Miami estén afectando a los latinos. Más adelante, posiciones racistas, xenofóbicas pueden usar estos argumentos para justificar cruzadas antiinmigrantes. No es nada descabellado reflexionar en este sentido; ya se ha visto a autoridades como Wilson usar argumentos menos fuertes para negarles beneficios sociales esencialmente a los inmigrantes latinos. Ahora, aparte de los ridículos e infundados argumentos de que los latinos ilegales (algunos dicen también los legales) son responsables de los problemas económicos, se les da el argumento de violentos e irrespetuosos de las leyes del país que los acoge.

    En fin, el resentimiento de los cubanos de Miami con el gobierno castrista y el conflicto de éste con el gobierno de Estados Unidos han enturbiado un caso que, fuera de ese escenario, sería de fácil solución. Porque, en efecto, lo único que podría legitimar la separación entre Elián y su padre sería la irresponsabilidad probada de éste para garantizar la seguridad y el bienestar del niño. Y en ninguna parte está probada esa irresponsabilidad. Todo lo demás, el orgullo de las autoridades cubanas —su sempiterna crítica al imperialismo norteamericano—, el resentimiento de los cubanos en el exilio y la prepotencia norteamericana, poco debía importar a la hora de discutir lo que mejor conviene al balserito.

COMENTARIO

El tema
    En la modernidad, con el sueño de crear un mecanismo capaz de garantizar la paz social,  se depositó una total confianza en la racionalidad humana. En relación al derecho, éste pasó a ser visto como producto de la voluntad humana. Es el momento en que se habló del fenómeno de la positividad del derecho, cuyas consecuencias son diversas, como la importancia que ha adquirido el derecho escrito. De ellas, nos interesan las ideas de la certeza del derecho y de la seguridad jurídica, que surgen en esta época. La idea de certeza comprende el tener conocimiento; la seguridad, una expectativa sobre algo. El tema de la certeza y seguridad jurídicas llevan a la relación entre mundo jurídico y mundo social, pues certeza jurídica será conocer los derechos, el prescrito en las normas estatales, y la seguridad, el cómo esas normas están siendo aplicadas y cómo están interfiriendo en las relaciones sociales.

    Cuando se habla de garantizar derechos, ¿qué es lo que se entiende por ello? Que determinado planteamiento sea reconocido por el Estado. Es lo que hacen los llamados defensores de los derechos humanos y lo que ha resultado de varios de los movimientos sociales como el feminismo y las luchas contra los preconceptos raciales. Debates que tuvieron lugar con la positividad del derecho, en la modernidad.

Las promesas de la modernidad y el derecho
    El derecho no siempre fue visto bajo las mismas perspectivas que hoy son empleadas. En la modernidad, con la positivización del derecho, se pretendió apartar del mundo jurídico cualquier manifestación no humana, como defiende la concepción iusnaturalista. Con esto se buscaba la construcción de una sociedad donde los conflictos fueran resueltos por medio de un sistema de normas preestablecidas.

    Entre las promesas de la modernidad, con el derecho estatal y la positividad, conviene destacar: primero, el fin de la justicia con las propias manos, pues el Estado dispone del Poder Judicial para solucionar todo y cualquier conflicto social; segundo, el derecho no se confunde con la moral, la política, ni la economía, o sea, los criterios de solución de los conflictos sociales están establecidos por el sistema jurídico y por eso las decisiones serán iguales para todos, independientemente del prestigio político, de criterios morales y/o del poder económico de quien comete el acto ilícito. Así, el derecho estatal es visto como el camino a la democracia, pues todos tendrán los mismos derechos y serán juzgados según esos derechos; tercero, con el derecho estatal todos sabrán sus derechos y por eso tendrán certeza de ellos, lo que llevará a la seguridad social, pues los comportamientos sociales admisibles están preestablecidos, posibilitando un cálculo de previsibilidad de cómo las personas irán a actuar en el espacio público, o sea, tendremos cómo tener expectativa de comportamiento social.

    Para la realización de esas promesas, una de las cosas necesarias es la profesionalización de personas para manejar el mundo jurídico. Como el derecho moderno es aquel positivizado —puesto por una voluntad humana, pero no por cualquier voluntad, sino la que proviene de una autoridad competente— el Estado monopoliza la creación del derecho, convirtiendo a las normas estatales en la principal fuente.

    Para consagrar la perspectiva moderna del derecho a través de la dogmática fueron elaboradas diversas teorías, como la de la certeza y seguridad jurídicas, las cuales exigen la innegabilidad de los puntos de partida y la obligatoriedad de la toma de decisión por los tribunales judiciales. Sin embargo, ocurre que tanto esta como otras creaciones teóricas de la modernidad, jamás tuvieron éxito, como es el caso de la teoría de la imparcialidad del juez, la teoría de la representatividad política, la distinción entre el espacio público y el privado. De todos modos, es cierto que otras teorías como la estructura piramidal del derecho, la teoría de la norma jurídica y del ordenamiento jurídico, tuvieron sus éxitos e importancia para el derecho occidental.

Derecho y sociedad
    La positividad del derecho, ¿provocó el alejamiento, distanciamiento o separación entre el mundo jurídico y el mundo social? Los juristas pasan a vivir un mundo imaginario cuya perspectiva teórica lleva a la suposición de que todos los problemas tienen una solución jurídica, incluso en los países llamados subdesarrollados, donde la convivencia con situaciones de pobreza y miseria no cambian. Para los juristas dogmáticos no se trata de un problema jurídico, sino más bien social y político, así se eximen de la responsabilidad y de reflexionar sobre el tema. El alejamiento entre estos mundos se da con un doble grado de abstracción: el primer grado está en las normas estatales; el segundo grado, con la dogmática, en las abstracciones teóricas.

    Este imaginario jurídico llevó a muchos a la creencia de que la humanidad ya dispone de un mecanismo perfecto para la convivencia social. Pero se han olvidado de formar a los seres humanos idóneos para vivir según los patrones del sistema jurídico estatal. Esta cuestión nos lleva al debate sobre la eficacia del derecho. ¿Será que la falta de eficacia del derecho está en la falta de madurez del ser humano para actuar dentro del molde del sistema jurídico o el problema está en la manipulación y utilización de este sistema? ¿Por qué las personas casi nunca tienen en consideración las normas estatales como parámetro en los comportamientos? ¿Qué nos lleva a no realizar nuestras acciones según las normas estatales? Una respuesta es el proceso de ridiculización por el que está pasando el derecho estatal.

    Cuando la convivencia cotidiana en la sociedad es totalmente diversa de lo prescrito en las normas jurídicas o cuando recurrir al Poder Judicial pierde el sentido, la sociedad pasa a desarrollar otros mecanismos de solución de sus conflictos. Hoy, las propias personas que tuvieron educación profesional jurídica, son quienes más ayudan en el proceso de ridicularización del derecho estatal.

    Otra cuestión es que en nombre de la seguridad jurídica tuvo lugar mucha violencia, como el ejemplo de los métodos totalitarios y dictatoriales de solución de los conflictos sociales, cuando la aplicación y el cambio de contenido de las normas estatales pasaron a servir de instrumentos de poder. Este hecho no significa que el derecho sea necesariamente un instrumento de dominación, mas dejó claro que no basta establecer leyes para garantizar derechos. Incluso, ya no se puede tener la inocencia de creer que personas como Hitler son producto de la positividad del derecho, sino al contrario. El discurso de Hitler no estaba basado en un ordenamiento jurídico estatal y sí en ideas preconceptuales como la pureza de la raza aria. Otra inocencia que se debe evitar es acusar a Kelsen de defensor o productor del totalitarismo. Este autor creía que a través del derecho estatal estaríamos más próximos a la democracia que cuando el derecho no era escrito, como en la edad media.

    Todo esto lleva a la conclusión de que el fenómeno social jurídico no se agota en la creación normativa o en la vigencia de una norma jurídica. Aún más, la decisión judicial no es únicamente producto de estudios de las normas, sino que otros factores influyen en la toma de la decisión. Entendiendo, pues, el derecho como producto cultural, hay que enfocar el papel de los actores jurídicos en la producción, funcionamiento y legitimidad del derecho. El texto normativo no pasa de ser una fuente de información más, pero no la única. El punto de vista dogmático no puede aceptar esa afirmación, pero cuando la perspectiva es empírica no se puede ignorar que la toma de decisión judicial sufre la influencia de otras fuentes de información. En otras palabras, no hay manera de garantizar que los preconceptos del juez no influyan en su toma de decisión, de la misma forma en que no se puede obligar al juez a que lea una petición judicial con la atención que ella debe ser leída, principalmente si él no lo desea.

Certeza y seguridad
    Hoy las promesas de la modernidad no pasan de ser proyectos que no se han cumplido —principalmente después del derrocamiento del Estado de Bienestar o Estado Providencia— ni parece que un día puedan realizarse. Aún así, no se puede dejar de considerar la importancia del aparato teórico desarrollado por la dogmática jurídica, en el mundo occidental hasta hoy. Ante la evidente insuficiencia del derecho estatal para resolver, por sí solo, todos los problemas sociales, todavía el discurso dogmático es el más eficiente a la legitimidad, por transmitir una sensación de certeza y consecuente seguridad a la sociedad, aunque sea solamente en discurso. O sea, las ideas divulgadas por la concepción dogmática del derecho, cuando no pasan de recurso argumentativo, son eficientes para mantener la legitimidad y el control social en la sociedad actual. Por lo menos hasta hoy. Una prueba de ello es que, cuando se habla de crisis del derecho o crisis del Estado, la propuesta de solución es reformar las leyes y cambiar el aparato estatal. No hay una propuesta de cambio en la estructura de funcionamiento del derecho ni del Estado, como el sufrido con la transición de la Edad Media a la Edad Moderna.

    Desde el punto de vista dogmático, para el problema de la violencia de la sociedad actual, las probables respuestas son: primero, no se trata de un problema jurídico, sino político o económico; segundo, es tarea de  cada ordenamiento jurídico y de cada país, desarrollar una dogmática competente para convertir su derecho en eficaz; tercero, el derecho no tiene nada que ver con la corrupción, al contrario, la corrupción es un acto ilícito, antijurídico, inadmisible desde el punto de vista jurídico, pero como el derecho es un producto cultural, este refleja la forma de ser de un pueblo. Para quien apunta a la sociedad actual como la sociedad del riesgo, de la probabilidad, de la incertidumbre, de la complejidad e inseguridad, la frustración está en no aceptar, ni reconocer que no hay fórmula, medio, ni mecanismo para garantizar la pretendida paz social. La creencia de que el derecho estatal sería capaz y suficiente para garantizar una convivencia social pacífica no pasa de ser una gran ingenuidad, pues la separación entre derecho y política (o economía) nunca tuvo lugar en el mundo empírico social.

    Fruto de los debates entre Oñate y Carnellutti sobre el tema de la certeza del derecho, se impuso la idea de que la seguridad social no está en el hecho de establecer criterios a la solución de los conflictos sociales, sino en cómo las instituciones jurídicas están funcionando. O sea, la seguridad como garantía contra la imprevisibilidad de los actos sociales no está en la prescripción de las normas jurídicas del Estado, sino en su grado de eficiencia, en su capacidad de ofrecer respuestas a los conflictos sociales. Así pues, la certeza jurídica no significa la previsibilidad del contenido de la decisión, pero sí que habrá una decisión; por eso, como dice Niklas Luhmann "la función legitimadora del procedimiento no está en sustituir una decepción por un reconocimiento, mas en inmunizar la decisión final contra las decepciones inevitables".

    En fin, la dificultad está en que debido al imaginario propuesto por las ideologías de la modernidad, la visión del mundo de los juristas está alejada del mundo social y los intentos de aproximar lo social al derecho son negados con el argumento de que esa aproximación servirá de apertura al arbitrio y, consecuentemente, a la corrupción, destruyendo la posibilidad de garantizar los derechos. Como si hubiese derechos garantizados porque son reconocidos por el Estado. Todo esto lleva a la pérdida de parámetros en cuanto a cómo conducir y  cómo pensar el derecho en la actualidad, pues la fórmula dogmática, con su pretensión de certeza del derecho y seguridad jurídica, ya no convence.

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Colaboración de Artur Stamford, profesor y doctorando de Teoría General y Filosofía del Derecho en la Universidad Federal de Pernambuco (UFPE-Recife - Brasil).

DERECHOS HUMANOS

    Desde que se presentó la denuncia sobre el caso —el lunes 27 de marzo— pasaron 18 días hasta la notificación oficial de la resolución emitida el miércoles 12 de abril por el señor Fiscal General de la República, licenciado Belisario Artiga. La UCA, en su calidad de denunciante, dejó pasar el período de vacaciones antes de dar el siguiente paso. Así, pues, siempre por medio de su Rector, nuestra Universidad acaba de estar en las instalaciones de la Fiscalía General de la República entregando un escrito mediante el cual se impugna lo resuelto por su titular. Por el momento, no vamos a continuar comentando lo que se ha dicho en favor o en contra de la iniciativa inicial; más que eso, pensamos que lo conveniente en esta ocasión es sintetizar y comentar los dos hechos mencionados: la decisión del licenciado Artiga y la posición de la UCA ante ella.

    El señor Fiscal General resolvió "abstenerse por el momento de acceder a las peticiones formuladas por el denunciante” sobre el caso. Sin embargo, al final dijo: “la Fiscalía prestará la atención debida a los resultados de los procesos pendientes y a los acontecimientos que sobre el particular se susciten e intervendrá cuando sea legalmente procedente". Para llegar a eso, fueron escritas varias cuartillas en las cuales hizo referencia a generalidades relacionadas con el caso y con la amnistía de los condenados en 1991; en ella, también se mencionaron definiciones de dicho “ocurso de gracia” —es decir, de la amnistía— y se trató de explicar tanto su naturaleza jurídica como sus efectos.

    Según el análisis institucional de la denuncia presentada por la UCA a finales de marzo, en ella se incluyeron dos aspectos que cuestionaban la legalidad de la amnistía aprobada en marzo de 1993: violación a la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el primero, y violación de la Constitución en sus artículos 144 y 244.  Veamos, a continuación, cuáles son las posiciones de la FGR y la UCA al respecto.

    En la página 12 de su resolución, el señor Fiscal General afirmó textualmente lo siguiente:

1.2. Efectivamente los Tratados Internacionales de Derechos Humanos son fuentes formales del derecho incorporados como Leyes de la República, Art. 144 Cn.; y, además son Tratados con una superioridad jerárquica especial sobre las leyes secundarias toda vez que se integran al quehacer jurídico nacional. Pero no hay que perder de vista que los Tratados prevalecen sobre Leyes pero no sobre la Constitución de la República.
1.3. Si bien es cierto que los Tratados vigentes son Leyes de la República, esto no significa que por el solo hecho de estar mencionados como Ley en un precepto constitucional, el contenido de los mismos constituye por si [sic] mismo una norma constitucional, y que por tanto su violación, constituya una ilegalidad constitucional; pues para que la ilegalidad tenga repercusiones inconstitucionales las garantías violadas tienen que estar incorporadas taxativamente en el texto constitucional. Reconocemos que la ley es clara al expresar que en caso de conflicto el Tratado Internacional prevalece sobre la Ley secundaria, pero nunca sobre la Constitución.

    Para la UCA, eso no logra desvirtuar su postura en el sentido de que debe aplicarse —tal como lo establece el Artículo 144 de la Constitución— la Convención Americana sobre Derechos Humanos por encima de la citada Ley de Amnistía. Nuestra institución insiste, en su último escrito y con fundamento, que al no investigar y perseguir a las siete personas señaladas en ella como responsables de actos delictivos —manteniéndolas así impunes— se violan los derechos a la vida y a la protección judicial, consagrados en los artículos 4, 8 y 25 de la Convención Americana. Tal posición también fue adoptada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos cuando resolvió sobre el caso. Esos derechos también se encuentran garantizados taxativamente en el artículo 2 de la Constitución, que a la letra establece en su primer párrafo: Toda persona tiene derecho a la vida, a la integridad física y moral, a la seguridad, al trabajo, a la propiedad y posesión, y a ser protegida en la conservación y defensa de los mismos.

    Es en la protección y garantía de tales derechos fundamentales en lo que la Ley de Amnistía contradice la Convención y por ello, según el artículo 144 Cn., debe prevalecer el tratado ante la ley secundaria. El “velo del olvido” no puede cubrir estos y otros horrendos “crímenes de guerra” y “crímenes contra la humanidad”, ocurridos en nuestro país; si no, además de haberse violado el derecho a la vida, se continúan violentando los derechos de las víctimas a conocer la verdad sobre los hechos, a obtener justicia y a que se les repare el daño. Esa contradicción entre los derechos consagrados en nuestra Constitución y en la Convención frente a la “amnesia” impuesta con la citada ley secundaria, plantea un serio conflicto que —según la legalidad del país— se soluciona  aplicando el tratado.

    La Fiscalía afirma que un tratado es superior a la ley secundaria pero no a la Constitución; estamos de acuerdo. Pero eso no tiene nada que ver con la denuncia en este caso, salvo que se pretenda sostener que la Convención contradice a la Constitución de la República. En tal situación, cabe preguntar dónde se halla dicha oposición ya que ésta no aparece en el análisis que el señor Fiscal General hace. Y la argumentación tácita de que la Convención es contraria a la Constitución lo obligaría —como defensor de la legalidad— a promover la denuncia de la misma ante el organismo internacional para que, posteriormente, el Estado salvadoreño dejase de ser Parte de ella. Ningún precepto constitucional permite irrespetar los derechos a la vida y a la justicia, consagrados en la Convención; entonces, ¿qué le impide a la Fiscalía aplicar la Convención, dado que son estos derechos los que han sido violados en el caso que nos ocupa?.

    En este punto, la UCA agrega que con la Ley de Amnistía también se viola el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en sus artículos 2, 5, 6 y 14; al existir conflicto entre la citada ley secundaria y el referido Pacto ratificado por El Salvador, debe aplicarse igualmente lo que determina el artículo 144 Cn. Vale la pena recordar que los derechos a la vida, a la justicia y a las garantías judiciales consagrados en el citado Pacto, se encuentran reconocidos taxativamente por la Constitución.

    Sobre la violación del articulo 244 Constitucional, el señor Fiscal General dice que hacemos una “incorrecta interpretación” del mismo, cuando alegamos que la amnistía no puede aplicarse a los denunciados por ser funcionarios en el período presidencial de su otorgamiento. En este punto, la UCA difiere notablemente del Ministerio Público; veamos por qué. A la letra, el artículo en cuestión dice: La violación, la infracción o la alteración de las disposiciones constitucionales serán especialmente penadas por la ley, y las responsabilidades civiles o penales en que incurran los funcionarios públicos, civiles o militares, con tal motivo, no admitirán amnistía, conmutación o indulto, durante el período presidencial dentro del cual se cometieron.

    Queda claro, pues, que esa disposición se refiere en primer lugar a las violaciones de las disposiciones constitucionales. Extrañamente, el señor Fiscal sostiene que no y lo formula así: Con la muerte de los padres Jesuitas y otros no se violó, infringió o alteró [sic] las disposiciones constitucionales, sino que por el contrario fue una grave violación de la Ley Secundaria y específicamente del Derecho Punitivo o Código Penal.

    Esa es su visión, pero la realidad es otra: el artículo 2 de la Constitución reconoce el derecho a la vida. No entendemos, entonces, por qué razón o con qué fin se afirma que al asesinar a los jesuitas y sus colaboradoras no se violó ninguna disposición constitucional, si en cualquier homicidio o asesinato se viola el derecho a la vida. Para la UCA, es el señor Fiscal General quien hace una interpretación errónea y sumamente grave, ya que el derecho a la vida sí está consagrado en la Constitución; ese derecho fue violado tanto por los que ejecutaron directamente a los sacerdotes y sus colaboradoras, como por aquellos que ordenaron la masacre o no hicieron lo pertinente para evitarla.

    Es algo básico: el Código Penal no establece o declara el derecho a la vida, aunque determina cuándo y cómo se viola así como la sanción para quien lo viola; en dicho Código lo que aparece son conductas típicas sancionables, de tal suerte que sólo al que se adecúa a ellas se le aplican sus disposiciones. Contradiciéndose a sí misma, la cuestionada resolución dice en la página catorce —pocos renglones después de afirmar que con el asesinato de los seis jesuitas y sus dos colaboradoras no se violó la Constitución— lo siguiente: Es claro e innegable que cuando se comete un delito de asesinato, secuestro, hurto, etc., se violentan derechos constitucionales cuya protección se tipifica como delitos por lo que su juzgamiento se hace a través del poder sancionador de los tribunales competentes.

    Con lo anterior, la Fiscalía establece —sin lugar a dudas— que cuando se comete un homicidio o asesinato se viola la Constitución; pero quién sabe por qué razón, la misma Fiscalía resuelve en otro sentido, quizás en un intento fallido por “fundamentar” la no aplicación de lo establecido en el artículo 244 Cn. y, así, impedir que se inicie el procedimiento legal contra los denunciados.

    Además de lo anterior, el citado artículo 244 Cn. determina que las violaciones a disposiciones constitucionales y las responsabilidades civiles y penales en que incurran los funcionarios públicos, civiles o militares con tal motivo, no admitirán amnistía durante el período presidencial dentro del cual se cometieron. Eso aplica en este caso ya que con su conducta los denunciados violaron la Constitución, cometiendo el delito de asesinato, por lo que la responsabilidad penal que se deriva de dicha conducta típica no puede amnistiarse, según lo dispone el artículo constitucional. Sobre esa base, consideramos que la ley y la razón están de nuestra parte al afirmar que los ahora señalados no pueden ni podrán oponer la amnistía como causa de extinción de la acción penal, debiéndose permitir entonces el libre procesamiento de los mismos, por medio de la acción penal que debe iniciar sin más dilaciones la Fiscalía.

    En suma, la UCA plantea que —fundamentado en la violación a nuestra Constitución, a la Convención Americana sobre Derechos Humanos y al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, así como a la doctrina contemporánea sobre la amnistía y la impunidad— no es posible, bajo ninguna circunstancia legal, aplicar la amnistía a los ahora denunciados. Considera, asimismo, débiles e ilegales los argumentos que el señor Fiscal ha utilizado para “abstenerse de conocer” la denuncia y demanda se le dé el trámite normal a la misma, al más breve plazo posible.

    Ante esa decisión de “abstenerse de conocer” la denuncia —considerada inaudita e ilegal por la UCA— se explica que por Constitución y ley secundaria, al señor Fiscal General le está prohibido hacer precisamente eso: abstenerse de investigar y dejar de promover la acción penal correspondiente. Según los artículos 193 Cn. y 235, 238, 247 y 248 del Código Procesal Penal, él debe —luego de recibida una denuncia— ordenar las primeras diligencias de investigación y formular el requerimiento respectivo, con las diversas alternativas que existen. Pero ni la Constitución ni la ley secundaria lo facultan para abstenerse de investigar; en todo caso, dicha conducta más bien podría enmarcase en la "Omisión en la Investigación", contemplada en el artículo 311 del Código Penal. De ninguna manera, entonces, tiene sentido esperar que la Corte Suprema de Justicia resuelva acerca de los recursos de inconstitucionalidad que sobre la Ley de Amnistía le han sido presentados a ésta.

    En todo caso, la UCA ha decidido enviar más elementos que le puedan servir a la Fiscalía para darle cumplimiento a su misión y generar confianza entre la población. Lo ha hecho pensando en las víctimas de la violencia pasada y presente, las cuales siguen siendo las eternas olvidadas por un “proceso de paz” que —para nuestra tristeza y desgracia— no da muestras de avanzar con seguridad. Y espera, con ello, poner de su parte para hacer de El Salvador un lugar estable, basado en la justicia y donde al fin se pueda vivir en paz.

DOCUMENTO

San Salvador, 26 de abril de 2000

Este día a las 11:00 a.m., en la Fiscalía General de la República, el P. José María Tojeira S.J., Rector de la Universidad, el Sr. Benjamín Cruz, director del IDHUCA, y el Lic. Pedro Cruz, asistente jurídico del IDHUCA, entregarán la respuesta de la UCA a la resolución del señor Fiscal General de la Republica sobre el caso jesuitas. En relación con la entrega del documento, la Rectoría de la UCA ha preparado el siguiente comunicado de prensa.

    Desde que iniciamos nuestra participación en el proceso judicial que siguió al asesinato de los jesuitas y sus dos trabajadoras en 1989, afirmamos que queríamos justicia y no venganza. Más de diez años después, primero la Provincia Centroamericana de la Compañía de Jesús, y después la UCA, a la que el P. Provincial ha encomendado la continuación del caso, seguimos diciendo lo mismo. Estamos dispuestos a solicitar el indulto de los ya juzgados (ya lo hemos hecho con anterioridad), pero creemos que es fundamental para el desarrollo del Estado de derecho, para el respeto a los derechos humanos y para devolver la dignidad a las víctimas, que se haga justicia. Durante este tiempo nos han ido dando la razón las organizaciones internacionales de derechos humanos, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) —a cuyas recomendaciones está sujeto El Salvador por tratado internacional— y la doctrina del Papa Juan Pablo II ("El perdón, lejos de excluir la búsqueda de la verdad, la exige... Otro presupuesto esencial del perdón y de la reconciliación es la justicia... no hay contradicción alguna entre perdón y justicia... el perdón no elimina ni disminuye la exigencia de la reparación, que es propia de la justicia". Jornada Mundial de la Paz, 1997, n.5). El Estado de El Salvador, a través de sus sucesivos gobiernos, ha contestado siempre con una dosis alta de superficialidad, de desinterés por el Estado de derecho y de encubrimiento.

    Después de presentar nuestra denuncia ante la Fiscalía General de la República (FGR), amparados por la resolución previa de la CIDH, tenemos que lamentar una nueva contestación superficial, plagada de contradicciones y no apegada a derecho. Ante una denuncia seria la FGR debe investigar, y no refugiarse en la ley de amnistía para no investigar. La posible aplicación de esa ley a los acusados debe decidirla un juez y no el Fiscal General. Contestar a una petición diciendo que la Fiscalía se abstiene es un nuevo y absoluto error jurídico. La Fiscalía debe determinar si los indicios aportados en nuestra demanda son suficientes para abrir el caso o si son insuficientes, pero no puede ni debe abstenerse. Condicionar la investigación del asesinato de los jesuitas a la resolución de la Corte Suprema de Justicia sobre un amparo contra la ley de amnistía implica una vez más el desconocimiento de las propias funciones. Y es una manera de abandonar la responsabilidad de investigar e iniciar la acción penal que raya en lo delictivo, según puede desprenderse del Art. 311 del Código de Derecho Penal.

    El documento de la FGR en el que se rechaza nuestra demanda está además plagado de contradicciones jurídicas y afirmaciones que serían risibles si no se estuviera jugando con derechos básicos. En efecto, sólo separadas por una página aparecen las siguientes afirmaciones: “Con la muerte de los padres jesuitas y otros no se violó, infringió o alteró las disposiciones constitucionales, sino que por el contrario fue una grave violación de la ley secundaria y específicamente del Derecho Punitivo o Código Penal” (p. 12). Y en la siguiente página: “Es claro e innegable que cuando se comete un delito de asesinato, secuestro, hurto, etc., se violentan derechos constitucionales cuya protección se tipifica como delitos”. Prescindiendo del pésimo uso del castellano, este tipo de afirmaciones debe preocuparnos a todos, porque reflejan tanto un craso desconocimiento de la Constitución como una clara incapacidad de interpretarla. No sólo se está resolviendo contra derecho, sino que se incurre en contradicciones características de quienes están acostumbrados a ejercer el poder arbitrariamente.

    Más allá de la reacción de la FGR algunos medios han promovido la repetición de argumentos en contra de nuestra demanda, sin apenas interesarse con seriedad en nuestra posición. Se ha dicho que ya ha prescrito el crimen por haber pasado diez años, que no se puede hacer justicia a unos y negársela otros, que todas las víctimas tienen el mismo valor y por ello, como no se puede hacer justicia a todas, es mejor no hacérsela a nadie, y se ha promovido la confusión entre el perdón cristiano y el perdón legal.

    El crimen no ha prescrito pues no se trata de un delito común. Las características del mismo son las de un crimen de guerra, así como de lesa humanidad. E incluso aunque se considerara un delito común, cuando los acusados gozan de privilegios de funcionarios de Estado el tiempo de prescripción de sus delitos se cuenta a partir del momento en que cesa su privilegio (Art. 242 de la Constitución). Además, ha sido el Estado el que ha ido retrasando sistemáticamente la posibilidad de enjuiciar a las personas que acusamos. Baste con recordar las negativas de la Asamblea Legislativa a formar una comisión investigadora, la incapacidad del sistema judicial para ir más adelante en la investigación de la autoría intelectual, la negativa del Ejecutivo a “poner sus mejores esfuerzos” en el seguimiento de las recomendaciones de la CIDH. Si el tiempo ha transcurrido, la responsabilidad no es de los demandantes sino del Estado.

    Creemos que el ideal de la justicia es que todos los casos en los que se violan derechos fundamentales puedan ser solucionados por vía judicial. Si por razones extraordinarias no se pudiera seguir juicio a todos, es importante que se proceda con claridad y determinación en aquellos casos en los que hay indicios racionales de culpabilidad. Máxime si en esos casos están implicadas personas que constitucionalmente tuvieron la responsabilidad de velar por la seguridad y la vida de los ciudadanos. En El Salvador, en la actualidad, sólo se soluciona y se juzga una mínima parte de los asesinatos y secuestros. Decir que no debemos juzgar a nadie, porque sólo a unos pocos se les juzga, y la mayoría de los delincuentes quedan impunes, sería un acto de brutalidad jurídica y un atentado contra la convivencia ciudadana.

    Es cierto que todas las víctimas tienen la misma dignidad. Pero el Estado salvadoreño hace pensar que considera que esa misma dignidad y nada son dos realidades idénticas. El Estado salvadoreño, y especialmente el poder ejecutivo, no ha cumplido las recomendaciones de la Comisión de la Verdad de reconocer y reparar moralmente a las víctimas de la guerra. En ese contexto no se puede alegar ahora con la dignidad de las víctimas, cuando se las ha menospreciado de forma sistemática a lo largo de varios años. Si no se puede hacer justicia a todas las víctimas, el llevarla a cabo en casos ejemplares devuelve la dignidad a todas las restantes.

    Decir que casos como el de los jesuitas y sus dos trabajadoras, u otros casos semejantes, deben ser dejados a la justicia divina, prescindiendo de la justicia humana es una aberración tanto desde el punto de vista de la vida y organización democrática de los pueblos como de la propia fe cristiana. Habiendo responsabilidades claras en la comisión de un crimen nadie puede decir que se le deje la justicia a Dios, tratando con esa afirmación de eliminar la justicia humana. Estamos seguros que Dios, y por la fe en El también nosotros, ha perdonado al menos a varios de los que participaron en los crímenes de la guerra civil y en el crimen al que damos seguimiento. Como también ha perdonado a muchos de los delincuentes que siguen cometiendo crímenes en la actualidad. Pero el perdón de Dios no exime de la responsabilidad humana de hacer justicia a las víctimas y procurar la rehabilitación del delincuente. Y ello se hace en la democracia a través de procesos judiciales. Desde el punto de vista religioso no se puede renunciar a la responsabilidad cristiana de construir en este mundo una sociedad más justa, capaz de devolver la dignidad a las víctimas y de corregir a los victimarios.

    Perseguimos con nuestra demanda un mayor bien para El Salvador. Ni la impunidad, ni la abstención judicial frente al crimen, ni los arreglos políticos para ocultar errores del pasado construyen un país mejor. No nos oponemos a medidas de indulto después de la realización de la justicia; al contrario, las hemos solicitado ya en casos anteriores. Pero consideramos que es bueno para El Salvador subsanar la impunidad del pasado, reconocer los derechos y dignidad de las víctimas y construir el futuro sobre bases de justicia. Por eso deseamos que ante crímenes graves de la pasada guerra civil se siga un proceso en el que se recorran los pasos de verdad, justicia, reparación de las víctimas y perdón.